2020.04.22
5403由于新型冠狀病毒肺炎疫情在中國(guó)以外的部分國(guó)家和地區(qū)的全面爆發(fā)，各國(guó)對(duì)于船舶港口的管控措施愈加嚴(yán)格，對(duì)國(guó)際海上運(yùn)輸?shù)挠绊懛浅４?。?duì)船東而言，在疫情下會(huì)面臨更多的風(fēng)險(xiǎn)，如遭遇目的港封港、托運(yùn)人棄貨、目的港無(wú)人提貨等問(wèn)題的風(fēng)險(xiǎn)大幅增加。同時(shí)，隨著疫情在全球大流行，很多企業(yè)在生產(chǎn)受到嚴(yán)重影響的情況下主張不可抗力。針對(duì)新冠疫情下的這些風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)及不可抗力問(wèn)題，筆者提出一些粗淺的看法，意在拋磚引玉。
一、封港問(wèn)題
當(dāng)前形勢(shì)下，面對(duì)新型冠狀病毒肺炎在中國(guó)和世界上其他部分國(guó)家的不斷蔓延，政府、國(guó)際組織以及港口都開始采取了相應(yīng)的限制措施。在疫情初期，我國(guó)多個(gè)國(guó)內(nèi)港口加強(qiáng)了港口疫情的防控，并未出現(xiàn)完全封港情形；在疫情蔓延后，各國(guó)僅有極少數(shù)港口宣布暫停港務(wù)活動(dòng)，但大多數(shù)均對(duì)進(jìn)出港口出臺(tái)了管制措施，如印度、澳大利亞、土耳其等國(guó)已經(jīng)對(duì)入港船舶實(shí)行了14天隔離管制，未來(lái)會(huì)有越來(lái)越多的國(guó)家開始實(shí)行這一措施。
在目的港封港的情況下，承運(yùn)人應(yīng)舉證證明港口主管部門有禁止駛?cè)氲奈募?guī)定，或證明前往目的港可能使船舶或船員面臨不可接受的風(fēng)險(xiǎn)。否則，如果承運(yùn)人拒絕前往，將會(huì)面臨貨方的索賠。例如：簽訂的提單或運(yùn)輸合同約定適用我國(guó)法律，我國(guó)《海商法》可以直接適用，在其第九十一條中規(guī)定“因不可抗力或者其他不能歸責(zé)于承運(yùn)人和托運(yùn)人的原因致使船舶不能在合同約定的目的港卸貨的，除合同另有約定外，船長(zhǎng)有權(quán)將貨物在目的港鄰近的安全港口或者地點(diǎn)卸載，視為已經(jīng)履行合同。船長(zhǎng)決定將貨物卸載的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知托運(yùn)人或者收貨人，并考慮托運(yùn)人或者收貨人的利益”。
因此，對(duì)于承運(yùn)人來(lái)說(shuō)，首先需與托運(yùn)人或收貨人聯(lián)系，一方面告知其目的港的狀況及入港可能面臨的風(fēng)險(xiǎn)，履行告知義務(wù)；另一方面應(yīng)考慮尋求托運(yùn)人的進(jìn)一步的指示，以求完成運(yùn)輸任務(wù)。其次，需研究合同中的免責(zé)條款，結(jié)合具體情形，看是否滿足免責(zé)條款的規(guī)定。提醒注意的是如果要援引不可抗力作為免責(zé)事由，需要結(jié)合合同約定、適用法律規(guī)定及履約情況予以具體分析。再次，在運(yùn)輸過(guò)程中，承運(yùn)人發(fā)現(xiàn)目的港封港時(shí)，針對(duì)相關(guān)證據(jù)材料（如目的港發(fā)布的文件等）予以保存，必要時(shí)還需對(duì)證據(jù)進(jìn)行公證認(rèn)證。
二、目的港無(wú)人提貨問(wèn)題
關(guān)于目的港無(wú)人提貨，我國(guó)《海商法》所界定的目的港無(wú)人提貨是指海上貨物運(yùn)輸中的承運(yùn)人將貨物運(yùn)達(dá)目的港后，收貨人沒(méi)有在約定的或合理的期限內(nèi)前來(lái)提取貨物，導(dǎo)致承運(yùn)人無(wú)法履行海上運(yùn)輸合同中交付貨物的義務(wù)的行為。包括收貨人不明、收貨人超過(guò)合理期限遲延提貨、收貨人明確拒絕提貨三種類型。而造成收貨人拒絕提貨的原因也主要包括目的港政府、收貨人、承運(yùn)人這三方面的原因。目的港政府方面原因是疫情情況下導(dǎo)致無(wú)人提貨風(fēng)險(xiǎn)增加的主要因素，在疫情環(huán)境下，許多港口國(guó)為了防止病毒蔓延而將管控措施不斷升級(jí)，如新加坡海事及港口管理局（MPA）于2020年2月26日連續(xù)發(fā)布三份通告，旨在加強(qiáng)預(yù)防措施，以減少新型冠狀病毒病(COVID-19)在新加坡的傳播風(fēng)險(xiǎn)，因此貨物通關(guān)問(wèn)題可能會(huì)變得比較麻煩，甚至貨物無(wú)法通關(guān)，以至于產(chǎn)生無(wú)人提貨的情形。關(guān)于收貨人方面，則主要是受疫情影響市場(chǎng)價(jià)格波動(dòng)較大，而收貨人考慮到貨物的商業(yè)價(jià)值和其所能獲得的實(shí)際利益，選擇不提貨。關(guān)于承運(yùn)人方面的原因則受疫情影響較小，其與正常時(shí)期造成無(wú)人提貨的原因并無(wú)太大差別，主要還是可能因承運(yùn)過(guò)程中造成了貨物損失或是超期等原因，使得收貨人在目的港拒絕提貨。
在目的港無(wú)人提貨時(shí)，承運(yùn)人通常會(huì)產(chǎn)生的損失包括：運(yùn)費(fèi)、目的港的港口費(fèi)用、貨物保管及倉(cāng)儲(chǔ)費(fèi)等。港口費(fèi)用、貨物保管及倉(cāng)儲(chǔ)費(fèi)通常比較大，一般情形下這些費(fèi)用會(huì)由承運(yùn)人先行承擔(dān)，對(duì)于承運(yùn)人而言是一個(gè)比較大的負(fù)擔(dān)。因此，承運(yùn)人在面臨這些風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，需要積極應(yīng)對(duì)，一方面需要完成自己應(yīng)盡的義務(wù)，另一方面需要積極行使法律賦予的權(quán)利以挽回?fù)p失。
在目的港無(wú)人提貨的事實(shí)發(fā)生以后，承運(yùn)人并不能當(dāng)然地免除對(duì)于該批貨物的一切責(zé)任，依然應(yīng)當(dāng)盡到照管貨物的義務(wù)和減損義務(wù)。即若承運(yùn)人沒(méi)有采取合適的措施與手段，可能會(huì)面臨在隨后訴訟中被托運(yùn)人或收貨人抗辯、損失主張得不到支持的法律風(fēng)險(xiǎn)。為了應(yīng)對(duì)這種可能出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)，承運(yùn)人應(yīng)盡量地尋求方法使自己擺脫對(duì)這批貨物的責(zé)任，更要在擺脫責(zé)任的過(guò)程中采取適當(dāng)措施、防止損失的擴(kuò)大，如及時(shí)處理貨物、尋找較低價(jià)格的倉(cāng)庫(kù)等。
首先，需要了解提單為誰(shuí)持有，若持有人為托運(yùn)人，則托運(yùn)人需要承擔(dān)無(wú)人提貨的責(zé)任，而作為承運(yùn)人應(yīng)該及時(shí)通知托運(yùn)人，請(qǐng)求托運(yùn)人做出指示。這時(shí)的通知既是承運(yùn)人的義務(wù)，也是承運(yùn)人規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的一種手段。若提單已經(jīng)流轉(zhuǎn)到收貨人手中，則如果可能，最好取得收貨人出具的棄貨聲明，以便對(duì)貨物及早進(jìn)行處置。在發(fā)生目的港無(wú)人提貨的同時(shí)，承運(yùn)人及時(shí)告知托運(yùn)人或者貨代。其次，承運(yùn)人可以選擇依據(jù)相關(guān)法律（提單記載所適用的法律）對(duì)貨物進(jìn)行處置。
如果適用我國(guó)法律，主要包括三種：
（1）根據(jù)我國(guó)《海商法》的相關(guān)規(guī)定將貨物卸載至適當(dāng)場(chǎng)所。依據(jù)《海商法》第八十六條之規(guī)定，當(dāng)在目的港無(wú)人提貨時(shí)，船長(zhǎng)將貨物卸在倉(cāng)庫(kù)或者其他適當(dāng)場(chǎng)所后，之后產(chǎn)生的貨物因管理不當(dāng)而造成的損壞由收貨人承擔(dān)。
（2）根據(jù)《合同法》的相關(guān)規(guī)定對(duì)貨物提存。《合同法》第三百一十六條規(guī)定，收貨人不明或者收貨人無(wú)正當(dāng)理由拒絕受領(lǐng)貨物的，承運(yùn)人可以提存貨物。承運(yùn)人可以選擇將貨物進(jìn)行提存。貨物不適于提存或者提存費(fèi)用過(guò)高，承運(yùn)人可以依法變賣貨物，提存所得價(jià)款。根據(jù)《合同法》第一百零三條規(guī)定“標(biāo)的物提存后,毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)由債權(quán)人承擔(dān)。提存期間,標(biāo)的物的孽息歸債權(quán)人所有。提存費(fèi)用由債權(quán)人負(fù)擔(dān)?！?/p>
（3）根據(jù)《海關(guān)法》得相關(guān)規(guī)定等待海關(guān)處理貨物。根據(jù)《海關(guān)法》第三十條，對(duì)于收貨人不明、收貨人拒絕提貨的情況下，海關(guān)可將貨物提取并依法變賣處理。
值得注意的是，依據(jù)《海商法》和《合同法》對(duì)貨物進(jìn)行處置時(shí)，會(huì)面臨沒(méi)有收貨人提供報(bào)關(guān)報(bào)驗(yàn)文件和跟單證書以及提存機(jī)關(guān)不明的情形。而等待海關(guān)處置會(huì)面臨時(shí)間問(wèn)題的考驗(yàn)，因此，首要建議還是積極與收貨人聯(lián)系，做好溝通。其次，是與托運(yùn)人聯(lián)系，尋求指示。同時(shí)，應(yīng)積極收集相關(guān)材料并做好公證，以應(yīng)對(duì)可能出現(xiàn)的損失索賠。
三、托運(yùn)人棄貨問(wèn)題
各個(gè)國(guó)家對(duì)目的港貨主棄貨的處理方法和要求往往不同。有的國(guó)家規(guī)定，即使發(fā)貨人同意退運(yùn)貨物，也需要收貨人書面授權(quán)；這對(duì)承運(yùn)人而言有一定難度。在實(shí)際操作中，對(duì)目的港貨主棄貨的處理需要綜合考慮可行性、成本、時(shí)間等多種因素，具體工作包括：評(píng)估貨物價(jià)值；評(píng)估當(dāng)?shù)卮砣说奶幚砟芰?；在轉(zhuǎn)賣貨物的情況下，及時(shí)尋找貨物買家；在拍賣貨物的情況下，按規(guī)定執(zhí)行拍賣流程；在銷毀貨物的情況下，評(píng)估銷毀方案，決定是在當(dāng)?shù)劁N毀還是轉(zhuǎn)至第三地銷毀；向貨主或責(zé)任方追償相關(guān)費(fèi)用，必要時(shí)采取訴訟手段。
在目的港遭遇托運(yùn)人棄貨時(shí)，承運(yùn)人的責(zé)任和前述關(guān)于目的港無(wú)人收貨討論相似，并不能當(dāng)然地免除對(duì)于該批貨物的一切責(zé)任，應(yīng)當(dāng)盡到告知義務(wù)和減損義務(wù)。
首先，承運(yùn)人應(yīng)了解目的港關(guān)于疫情防控的情況和港口是否有關(guān)于減免堆存費(fèi)、滯期費(fèi)的政策。托運(yùn)人棄貨時(shí)，需盡量與托運(yùn)人溝通了解棄貨原因，與相關(guān)方信息共享。
其次，如果托運(yùn)人確實(shí)放棄了對(duì)貨物處置的權(quán)利，作為承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)收集保存自己完成了合同約定的通知義務(wù)的證據(jù)材料，包括但不限于郵件、告知書等。而后，應(yīng)要求托運(yùn)人出具相應(yīng)的棄貨聲明，以取得對(duì)被棄貨物進(jìn)行處置的權(quán)利。在承運(yùn)人簽發(fā)提單的情況下，要求托運(yùn)人出具書面棄貨聲明并回收全套正本提單；在承運(yùn)人簽發(fā)海運(yùn)單的情況下，要求發(fā)貨人書面確認(rèn)棄貨。
在取得相關(guān)材料后，按相關(guān)流程申請(qǐng)貨物拍賣或變賣處理，以達(dá)到盡量減損的目的，保存相關(guān)的棄貨聲明及與對(duì)方的郵件溝通，申請(qǐng)海關(guān)處理的書面文件，海關(guān)的答復(fù)和有關(guān)措施，處理過(guò)程發(fā)生的費(fèi)用明細(xì)核發(fā)票等有關(guān)證據(jù)，承運(yùn)人可就再拍賣或變賣貨款沖抵之后的損失向相關(guān)方進(jìn)行索賠。由于各國(guó)存在不同規(guī)定，因此這一方面的處理可以通過(guò)代理人了解目的港關(guān)于貨主棄貨的處理方法和流程，在評(píng)估相關(guān)措施的可行性、處理成本、耗費(fèi)時(shí)間等因素的基礎(chǔ)上，對(duì)被棄貨物實(shí)施銷毀、拍賣、變賣、退運(yùn)或轉(zhuǎn)運(yùn)等，并在履行減損義務(wù)的同時(shí)保留相關(guān)證據(jù)。需要提醒注意的是，由于我國(guó)針對(duì)國(guó)外證據(jù)要求符合《證據(jù)規(guī)則》的規(guī)定，故在國(guó)外港口處置貨物收集的相關(guān)材料應(yīng)做好公證認(rèn)證。
四、不可抗力問(wèn)題
不可抗力條款針對(duì)的是一些影響合同履行的事件，這些事件是合同的訂約方在訂立合同時(shí)預(yù)料不到在履約時(shí)會(huì)發(fā)生的。而且這些事件的發(fā)生不是由合約方的過(guò)失所導(dǎo)致，而且履約一方也無(wú)法采取措施去避免受該事件的影響或能夠控制事件的發(fā)生與發(fā)展。這類事件常見的包括自然災(zāi)害(地震、海嘯、洪水、火山爆發(fā)等)、火災(zāi)、罷工、政府突然發(fā)布禁運(yùn)、禁止進(jìn)口、出口等行政命令、戰(zhàn)爭(zhēng)、瘟疫等。
不可抗力條文是國(guó)際貿(mào)易合同以及租船合同中常見的條文，而關(guān)于新冠肺炎疫情能否認(rèn)定為不可抗力，需要確定適用法律后進(jìn)行判斷。
1、中國(guó)法下的不可抗力
在簽訂合同約定適用我國(guó)法律的前提下，《民法總則》和《合同法》明確規(guī)定不可抗力是指“不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況”。本次疫情作為一種突發(fā)性的傳染病事件，已經(jīng)構(gòu)成特別重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件，而且各地因疫情采取的各種防控措施當(dāng)事人均不能預(yù)見、不能避免、且不能克服，其性質(zhì)應(yīng)屬于不可抗力事件。
2020年2月10日全國(guó)人大常委會(huì)法工委發(fā)言人、研究室主任臧鐵偉已經(jīng)明確表示，當(dāng)前我國(guó)發(fā)生新冠肺炎疫情，為了保護(hù)公眾健康，政府也采取了相應(yīng)疫情防控措施。對(duì)于因此不能履行合同的當(dāng)事人來(lái)說(shuō)，屬于不能預(yù)見、不能避免并不能克服的不可抗力。中國(guó)貿(mào)仲也已經(jīng)多次作出認(rèn)定本次疫情為不可抗力的事實(shí)性證明。
依據(jù)《民法總則》第一百八十條規(guī)定，因不可抗力不能履行民事義務(wù)的，不承擔(dān)民事責(zé)任；以及《合同法》第一百一十七條規(guī)定，因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任。此外，根據(jù)《合同法》九十四條，因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，當(dāng)事人可以解除合同。因此，如果因?yàn)椴豢煽沽?dǎo)致不能履行合同義務(wù)的，不能履行一方合同當(dāng)事人可以根據(jù)上述不可抗力條款要求免除民事責(zé)任。
另外，值得注意的是，本次疫情同“非典”疫情具有一定相似性。最高人民法院在2003年發(fā)布的通知中規(guī)定，因疫情受到影響的合同，并非全部都會(huì)適用不可抗力部分或者全部免除責(zé)任，人民法院在個(gè)案中，還可能會(huì)衡量疫情對(duì)合同履行及合同雙方權(quán)益的影響，適用公平原則處理，比如采取變更履行合同期間、變更部分合同履行義務(wù)等方式均衡合同當(dāng)事方的權(quán)益。
同樣，參照“非典”疫情時(shí)美國(guó)東江旅游集團(tuán)公司與長(zhǎng)江輪船海外旅游總公司租賃合同糾紛上訴案，疫情發(fā)生時(shí)間點(diǎn)的確定，是判斷當(dāng)事方簽約時(shí)能否預(yù)見的關(guān)鍵，在疫情發(fā)生時(shí)間點(diǎn)之后簽約的，將視為“明知”或“應(yīng)當(dāng)預(yù)見”。至于如何確定疫情發(fā)生日，則是根據(jù)疫情報(bào)道信息，如果參照本次疫情的報(bào)道情況看，1月25日新聞聯(lián)播播出的中央政治局聽取疫情防控工作匯報(bào)，可能作為我國(guó)國(guó)內(nèi)“疫情發(fā)生日”。那么以疫情發(fā)生日為界限，在發(fā)生日前簽訂的合同，如確實(shí)存在因疫情導(dǎo)致合同不能履行，在無(wú)其他約定并適用我國(guó)海商法的情況下，可解除合同并退還運(yùn)費(fèi)；如貨物已裝船，可以要求托運(yùn)人承擔(dān)裝卸費(fèi)用并退還提單。若船舶已開航，而托運(yùn)人又不能證明因疫情影響致合同目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)，承運(yùn)人可拒絕解除合同。
針對(duì)疫情發(fā)生日后簽訂的合同，承運(yùn)人應(yīng)注意有針對(duì)性的采取防范措施，主要有兩點(diǎn)建議：
（1）完善合同不可抗力條款。明確不可抗力的定義，并建議對(duì)不可抗力情形予以列舉，明確后續(xù)境外相關(guān)地區(qū)采取的措施是否會(huì)構(gòu)成不可抗力及在我國(guó)政府正式宣布解除疫情警報(bào)前，因疫情引發(fā)的不履行、不完全履行及遲延履行等，均免除違約方的違約責(zé)任，但違約方應(yīng)及時(shí)通知非違約方，避免損失擴(kuò)大。同時(shí)，應(yīng)對(duì)前期履行合同及后續(xù)合同處理發(fā)生的相關(guān)費(fèi)用分擔(dān)作出明確規(guī)定，避免日后發(fā)生爭(zhēng)議。
（2）在簽訂租約時(shí)參照其他疫情爆發(fā)時(shí)的值得考慮和借鑒的資料，如2014年在應(yīng)對(duì)埃博拉疫情爆發(fā)時(shí)，BIMCO曾提供了一個(gè)詳細(xì)指南：Ebola Virus Disease:Shipping contractual guidance from the BIMCO，并在2015年制定了一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)條款：BIMCOInfectious or Contagious Diseases Clauses。在疫情出現(xiàn)時(shí)盡可能做到權(quán)責(zé)明晰，將對(duì)租約履行的影響降至最低。
2、域外法律下的不可抗力
對(duì)于簽訂的約定適用域外法律（域外，系指中華人民共和國(guó)大陸地區(qū)以外的國(guó)家或地區(qū)，包括香港、澳門、臺(tái)灣地區(qū)）的合同，則需要結(jié)合域外法律的規(guī)定、司法判例及合同條款中對(duì)不可抗力條款的定義、列舉及排除事項(xiàng)，慎重判斷本次疫情是否構(gòu)成合同履行中的不可抗力免責(zé)事由。
在適用域外法律的情形下，需要明確合同中是否通過(guò)明示條款進(jìn)行了約定。若通過(guò)明示條款對(duì)不可抗力進(jìn)行了約定，那么需要根據(jù)該條款的具體內(nèi)容，考慮本次疫情是否是該不可抗力條款的涵蓋范圍，違約責(zé)任的劃分等問(wèn)題。因此這類情形需要看過(guò)具體合同條款及材料后才能進(jìn)行分析。
若合同中未采用明示條款針對(duì)不可抗力進(jìn)行約定的，則需要結(jié)合約定的適用法律進(jìn)行分析。一般而言，在國(guó)際商業(yè)合同比較多選擇適用英國(guó)、美國(guó)、新加坡、香港等普通法國(guó)家和地區(qū)的法律，在普通法下，如果沒(méi)有明示的不可抗力的條文，在普通法中是沒(méi)有不可抗力的默示，而只有合同受阻的原則。合同受阻因?yàn)槭欠赡?，適用時(shí)只會(huì)有兩個(gè)結(jié)果就是合同終止與合同沒(méi)有終止，而不包括不可抗力條款所針對(duì)的可以延遲履行合同的內(nèi)容。
綜上所述，在約定了適用中國(guó)法的情況下，就目前情形而言，疫情被認(rèn)定為不可抗力的可能性較大。但就能否在具體合同中援引不可抗力，還是需要就具體合同內(nèi)容進(jìn)行分析，尤其是合同簽訂時(shí)間點(diǎn)。在約定了適用域外法的情形下，需要從具體適用的法律以及合同的具體約定，綜合考慮才能對(duì)不可抗力條款能否適用進(jìn)行判斷。
結(jié)語(yǔ)
新冠病毒在全球呈現(xiàn)爆發(fā)式增長(zhǎng)態(tài)勢(shì)，為應(yīng)對(duì)嚴(yán)峻的疫情形勢(shì)，各國(guó)定將陸續(xù)出臺(tái)“封國(guó)鎖城”措施。而各個(gè)國(guó)家及地區(qū)出臺(tái)的針對(duì)此次新冠肺炎疫情的檢疫限制要求隨著疫情的發(fā)展而不斷變化和更新。因此注意及時(shí)追蹤相關(guān)信息，提前做好準(zhǔn)備措施更能有效的幫助承運(yùn)人應(yīng)對(duì)可能發(fā)生的各類風(fēng)險(xiǎn)。而針對(duì)合同中的不可抗力條款，需要慎重地判斷本次疫情是否構(gòu)成合同履行中的不可抗力免責(zé)事由，必要時(shí)應(yīng)咨詢專業(yè)律師的意見。
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